我国现行行政诉讼法第五十条规定：“ 人民法院审理行政案件，不适用调解。”但第六十七条又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”可见，立法本意是仅仅将调解范围限制在行政赔偿诉讼中。

　　随着时代的发展，在司法实践中，行政诉讼早已以各种变通手段突破了法律的限定。究竟在行政诉讼中是否适用调解？如果适用，应建立什么样的调解机制？

　　实践中的变相调解

　　行政诉讼法实施23年来，大量行政案件变相适用调解方式解决争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定早已名存实亡。

　　2008年9月，山西张大伯依法取得3亩集体土地使用权，使用期限为10年。可没想到，2012年9月，当地政府决定征收100亩集体土地为建设用地，其中包括张大伯的3亩地。因地上附着物补偿与县国土局未达成协议，张大伯将当地政府告上法庭，请求撤销政府作出的批准征地行为。

　　法院受理后，经调查发现，征地符合城市规划要求，但征地程序存在瑕疵。对于一个只是在程序上有瑕疵的行政行为，可以作出维持的决定，以维护政府的权威，但矛盾很可能激化；如果从严格依法行政的角度，也可以作出撤销的决定。但需要重新办理征地手续，这样也会给政府带来经济损失，且影响城市建设进度。简单维持或撤销都不利于问题的解决，如何才能两全其美？办案法官了解到，张大伯的要求其实只是想增加补偿，经过与国土局和张大伯多次协调沟通，最终使双方就征地补偿达成协议。张大伯向法院撤回起诉，双方对处理结果都满意。

　　尽管法律规定行政诉讼不能适用调解，但实践中，像这样的案件还不乏其例。

　　多年来，法院在行政审判中积极采取协调和解的方式解决行政争议，法官在庭审前或庭审中做双方当事人的工作，或说服行政机关改变具体行政行为，行政相对人认可这种改变而撤诉，或说服行政相对人服从行政机关的具体行政行为，主动撤诉，法院通过原告撤诉而不是通过调解结案。这种以协调和解取代调解的方式使不少行政案件的处理取得了案结事了的较好效果。

　　2007年，最高人民法院召开的第五次全国行政审判工作会议肯定了这种作法，在全国推广协调和解解决行政争议的经验。北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授认为，法院当时之所以认同 “协调和解”，是因为行政诉讼法规定法院审理行政案件不适用调解。如果法院称 “调解”，可能有违法之嫌。他建议，全国人大常委会修改行政诉讼法，通过法律确立调解制度，而不应采取规避法律的方式，用“协调和解”取代“调解”。

　　在立法上增设调解

　　接受采访的专家认为，与其让这种变相的“协调和解”成为规避法律的工具，不如从立法上加以规范，以消弭理论与实践脱节带来的尴尬，让调解制度堂而皇之地从“地下”走到“地上”。

　　作为现行行政诉讼法起草人之一，姜明安介绍，在立法之初，对行政诉讼是否应适用调解，存在较大争议。主张适用调解的人认为，调解有利于尽快解决纠纷，化解双方之间的矛盾；反对者则认为，行政机关是代表国家，不得自行任意处分国家的实体利益，同时，行政机关有可能以牺牲国家利益和社会公共利益来换取对方撤诉。最后，立法机关采纳了后一种意见：行政诉讼不适用调解。

　　姜明安指出，这样的规定在实践中存在弊端。因为行政诉讼除了具有对行政机关违法行政的监督功能和对行政相对人的救济功能外，其基本功能应是解决争议。要实质解决争议，真正达到案结事了的目的，有些案件适用调解可能比判决效果要好得多。

　　调解是我国司法的优良传统，被誉为“东方经验”。去年12月，十二届全国人大常委会第六次会议审议行政诉讼法修正案草案，全国人大代表、北京天达律师事务所主任李大进对此次修法没有将调解写入行政诉讼法感到遗憾。他坦言：“调解是中国一枝花，任何诉讼都倡导调解，为什么行政诉讼不能调解。调解程序能否进入行政诉讼法，是此次修法能不能得到社会认可的标志。”他还提到，在行政诉讼中设立调解，更容易保护老百姓的利益。因为调解是双方的让步，不许调解的结果最后往往是让老百姓撤诉。

　　全国人大常委会委员、青海省人大常委会常务副主任穆东升也赞同增设行政诉讼调解制度，“采取调解方式审理行政案件，有利于更好地维护行政相对方的合法权益，解决行政主体和行政相对方之间的矛盾，减少群众上访事件。”

　　“目前，不但存在大量的调解，而且调解的范围超出了行政赔偿和补偿，也取得了一定效果，积累了经验。其实，法律的重要作用之一就是定纷止争，如果能通过调解最大限度地减少争议双方的对抗，节约诉讼成本和法律资源，减轻法院的压力，达到法律效果与社会效果的统一，也未尝不可。”全国人大常委会委员任茂东如是说。

　　现行行政诉讼法禁止调解，既不利于双方争议的及时有效解决，也不利于案结事了。构建我国行政诉讼调解制度，将调解结案作为法定的结案方式，赋予调解书与判决书同等的法律效力，是接受采访的官员学者的一种共识。

　　调解应有范围限制

　　明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官的自由裁量权。

　　中国人民大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长莫于川认为，鉴于行政诉讼实践中已大量存在司法调解，构建更有力度的行政诉讼调解机制已有经验基础，建议行诉法修正案草案对调解原则、程序等作出更明确的如下规定：“人民法院审理行政案件，一般不适用调解，但是行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件以及适合运用调解方式解决行政争议的案件除外。调解应遵循当事人自愿原则。具体的调解范围、调解方式、调解程序、调解适用、调解限制等，由最高人民法院作出规定。”

　　任茂东表态说，在已有经验的基础上界定哪些适合调解、哪些不能调解，才是明智之举。

　　姜明安强调，行政诉讼不同于民事诉讼，行政诉讼引入调解应有一定条件限制。他举例，对于那些法律规定了明确标准、范围、幅度、程序的行政行为，不能适用调解。

　　在姜明安看来，行政诉讼不同于民事诉讼。行政诉讼不仅涉及当事人利益，而且涉及国家和社会公益，如果一味强调协调或调解，就有可能牺牲国家和社会公益。他说，近几年，有的地方将“协调率”作为考核行政法官的一项指标，导致行政法官忽视行政诉讼的根本目的，以协调为办案中心。“我反对在行政诉讼中无限制实行调解和协调。调解、协调只能有限地适用于审理具体行政行为的案件，如行政给付、行政征收、行政处罚、行政强制措施和行政执行案件等。”

　　姜明安建议，将行政诉讼法第五十条修改为 “人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定。”同时，他还提出适用调解的案件必须满足三个条件：一是法律法规赋予了行政机关处理相应事项的一定裁量空间，羁束行政行为的案件不适用调解或协调；二是当事人自愿，调解或协调不能强制；三是要合法，法官不能超越法律法规的明确规定进行调解或协调，调解或协调不能违反法律法规的基本原则和精神。

　　全国人大常委会委员、天津市人大常委会副主任史莲喜则提出，将行政诉讼法第五十条修改为“人民法院在行政案件审理过程中，可以根据自愿合法的原则，在查明事实、分清责任的基础上，对行政机关依法有权裁量处分的事项进行调解。”她的理由是，社会转型期的矛盾复杂、多样，单纯采取裁判方式难以化解争议，应建立多元化的纠纷解决机制。“在行政诉讼实践中存在大量变相的调解行为，这可以说是积累了很好的经验，希望能够吸纳。”